Em muitas conversar com empresários sempre escuto que o serviço XPTO tem retenção de ISS por causa da Lei Complementar 116/2003, uns dizem que é por causa do art. 3º e outros pelo art. 6º, pois bem, pode parecer uma surpresa, mas a Lei Complementar 116/2003, não rege retenção de nenhuma serviço, quem rege isso é apenas a lei municipal, vou explicar com detalhes.

Muitos dizem que a retenção do art. 3º da Lei Complementar 116/2003, é oriunda pela localidade do ISS, logo o pensando é o seguinte: Se o ISS é devido para um Munícipio que não é o meu, haverá retenção pelo tomador, certo? Errado.

O art. 3º da Lei Complementar 116/2003 prevê unicamente a “localidade” do ISS, isso significa para onde irá o dinheiro do ISS deste serviço, em nenhum momento menciona quem será o responsável pelo pagamento.

Art. 3º  O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

O art. 3º deve ser observado para responder as dúvidas de para onde será o ISS? Ou qual legislação tenho que observar, no tomador ou do prestador? Em alguns casos, nenhum dos dois, deve analisar a legislação do Município que “receberá” este ISS.

Outro artigo que utilizam para justiçar a retenção do ISS pela lei é o art. 6º, pois a mesma traz o seguinte:

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

• 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
• 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

III - a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, na hipótese prevista no § 4º do art. 3º desta Lei Complementar.   (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

A confusão, vem pelo seguinte, o art. 5º menciona que o contribuinte do ISS é o prestador do serviço, e logo vem o art. 6º, que se não bem observado, muitos entendem que se houver um serviço do código 3.05 por exemplo, o responsável pelo pagamento é o tomador, porém não é o caso.

O caput (a cabeça, inicio do artigo), menciona que os municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa. Veja bem a palavra utilizada pelo legislador “poderão”, logo, não é obrigatório, mandatório, e sim que o se o Munícipio “quiser” poderá promulgar uma lei que obrigue o tomador a reter, caso essa lei não exista, mesmo que o ISS seja em outro Munícipio que não tenha cadastro, seja um serviço na lista no inciso II ali descrito, que irá pagar o ISS é o contribuinte de fato previsto no art. 5º da Lei, o prestador.

Assim, só quem pode regular as retenções são os Municípios, a Lei Complementar 116/2003, apenas limita e da força para eles.